STF: Posse de droga para uso pessoal não conta para reincidência

A posse de droga para uso pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006) não prevê pena de reclusão ou detenção. Portanto, pela proporcionalidade, não pode contar para fins de reincidência.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por três votos a dois, manteve nesta terça-feira (22/3) decisão do ministro Edson Fachin que determinou ao Tribunal de Justiça de São Paulo que refizesse a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas para desconsiderar a reincidência de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de entorpecente para consumo próprio.

Considerando que o acusado era reincidente, a Justiça paulista o condenou a seis anos, nove meses e dez dias de reclusão. O Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão, mas a defesa foi ao STF.

No fim de 2020, Edson Fachin, relator do caso, ordenou que o TJ-SP recalculasse a pena excluindo a reincidência por posse de droga. O Ministério Público Federal, então, interpôs agravo regimental.

Fachin, em novembro de 2021, votou para negar o recurso. O relator apontou que é desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Isso porque tal infração não é punida com pena privativa de liberdade. As penalidades para a posse de entorpecente são advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de descumprimento de alguma das condições, a consequência pode ser, sucessivamente, admoestação verbal ou multa.

"Nesse contexto, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo artigo 28 da Lei de Drogas [Lei 11.343/2006], não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria", avaliou Fachin.

O ministro lembrou que o Plenário do Supremo discute desde 2015 a constitucionalidade do crime de porte de droga para consumo próprio ( RE 635.659). Fachin já votou pela descriminalização da posse apenas de maconha, assim como Luís Roberto Barroso. Gilmar Mendes votou pela liberação do uso de todas as drogas. O processo está com Alexandre de Moraes, que liberou seu voto em 2018. Porém, o caso não voltou a ser incluído na pauta.

O julgamento de novembro de 2021 foi interrompido por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Ao apresentar seu voto-vista nesta terça, o magistrado divergiu do relator. Nunes Marques avaliou que houve despenalização do porte de drogas, mas a conduta continua sendo crime, com todos os efeitos decorrentes disso, como o reconhecimento para fins de reincidência. O ministro André Mendonça seguiu a divergência.

Contudo, prevaleceu o voto do relator, seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Ambos criticaram o superencarceramento e defenderam que a posse de drogas não seja considerada crime.

RHC 178.512

Fonte: https://bit.ly/3uJ3rzH